Investigação defensiva: o advogado pode investigar para a defesa?
Pode. A defesa não precisa se limitar ao que foi reunido na investigação oficial. Uma testemunha ainda não ouvida, um documento que não consta dos autos ou uma versão dos fatos que não foi examinada podem justificar uma apuração própria. Mas a investigação defensiva não depende apenas de perguntas deixadas em aberto: ela também pode desenvolver linhas de investigação, testar hipóteses e descobrir elementos relevantes para a defesa.
O que é investigação defensiva?
É a atividade de investigação conduzida pelo advogado para reunir, por meios lícitos, elementos que possam contribuir para a defesa de seu constituinte. O Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB disciplina essa atuação e admite o auxílio de profissionais com conhecimento técnico, conforme a necessidade do caso.
Na prática, isso pode envolver entrevistas com pessoas que conheçam os fatos, obtenção de documentos e informações e elaboração de análises técnicas. Os elementos encontrados são avaliados pelo advogado para orientar a estratégia defensiva. O art. 6º do Provimento não impõe o dever de comunicar à autoridade os fatos investigados e exige autorização expressa do constituinte para comunicar ou divulgar os resultados.
A atividade pode ocorrer na investigação preliminar, durante o processo, na fase recursal, na execução penal e na preparação ou no curso de uma revisão criminal, conforme o art. 2º do Provimento.
Requerer uma diligência e realizá-la são coisas diferentes
O art. 14 do Código de Processo Penal permite ao ofendido e ao investigado requerer diligências à autoridade policial, que decidirá sobre sua realização. A investigação defensiva acrescenta outra possibilidade: a defesa desenvolver suas próprias iniciativas lícitas para apurar os fatos.
O Provimento não confere ao advogado particular poder de requisição, isto é, a prerrogativa legal de exigir o fornecimento de dados, documentos ou informações de órgãos públicos e entidades privadas, nos limites da lei. Para o delegado de polícia, essa atribuição está prevista no art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.830/2013, que autoriza requisitar perícias, informações, documentos e dados de interesse da investigação criminal. Os poderes da Defensoria Pública e do Ministério Público também decorrem de previsão legal específica.
Portanto, o advogado pode solicitar informações e documentos, além de colher relatos voluntários, mas o Provimento não lhe permite impor o atendimento desses pedidos como uma requisição. Permanecem assegurados os direitos de acesso previstos em lei. Medidas sujeitas à reserva de jurisdição dependem de autorização judicial, inclusive quando requeridas por quem possui poder de requisição.
O que acontece com o material reunido?
Conforme o caso, esses elementos podem fundamentar um pedido de revogação de medida cautelar, reforçar uma tese defensiva, subsidiar um recurso ou uma revisão criminal. Também podem indicar a necessidade de ouvir determinada pessoa em juízo ou de realizar uma perícia. A apresentação não garante um resultado específico, mas uma recusa injustificada de prova relevante pode ser questionada pela medida cabível, inclusive com alegação de cerceamento de defesa quando demonstrado o prejuízo.
Como contribuir para essa apuração?
Quem procura a defesa pode organizar os documentos de que dispõe, relatar os acontecimentos com clareza e indicar pessoas ou lugares que possam ajudar a esclarecer os fatos. É importante distinguir aquilo que presenciou do que soube por terceiros ou apenas supõe.
A partir dessas informações, o advogado avalia as diligências possíveis e sua utilidade. Não é necessário chegar com todas as respostas. Parte do trabalho consiste justamente em identificar o que merece ser investigado e qual caminho pode trazer esclarecimentos.
Por que esse instituto importa?
A investigação estatal dispõe de estrutura e poderes que não estão à disposição da defesa privada. Essa diferença torna importante a existência de instrumentos que permitam à defesa participar de maneira efetiva do esclarecimento dos fatos, em vez de apenas reagir ao material produzido pelos órgãos de investigação e acusação.
A investigação defensiva amplia as possibilidades de atuação da defesa e contribui para um maior equilíbrio entre as partes. Nesse sentido, dá concretude à ampla defesa e fornece elementos para o exercício do contraditório no processo, garantias previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Isso não transfere ao acusado o dever de provar sua inocência. A presunção de inocência permanece assegurada pelo art. 5º, LVII, da Constituição. O instituto oferece à defesa mais condições de examinar a imputação, apresentar sua perspectiva e contribuir para uma decisão fundada em elementos devidamente apreciados.